פסק-דין בתיק ת"א 3613-09

הרקע לתביעה וטענות הצדדים

1.         התובעת, שעיקר עיסוקה ביזמות נדל"ן פיתוח ובנייה, זכתה במכרז (מס' ים/334/2007, להלן: "המכרז") שפורסם על ידי הנתבע (להלן: "המינהל"). המכרז כלל הזמנה לקבלת הצעות לחכירת מגרשים לבנייה למגורים (440 יח"ד) בשכונת תלפיות מזרח בירושלים, והצעתה של התובעת לרכישת מגרש אחד מתוך ארבעה מגרשים ששווקו במסגרת המכרז (מגרש מס' 14, להלן: "המגרש"), נתקבלה. התובעת רכשה את זכויות החכירה המהוונות לתקופה של 98 שנים תמורת סך של 18,362,514 ש"ח. תמורה זו כללה בתוכה גם את הוצאות הפיתוח עבור נתבעת 2 (להלן: "הנתבעת") אשר נבחרה על ידי המינהל לביצוע עבודות הפיתוח והתשתיות בכל שטח המתחם בו מצוי המגרש. ביום 3.03.08 חתמה התובעת עם הנתבעת על הסכם לביצוע תשתיות ציבוריות.

2.         בהמשך לכך, בחודש יולי 2008 הגישה התובעת למוסדות הרישוי של עיריית ירושלים באמצעות האדריכל יאיר גוטמן תוכניות בנייה לאישור ראשוני, אך העירייה הודיעה לתובעת כי לא תוכל להנפיק לה היתר בנייה מאחר ומגרש 15 הצמוד למגרש שרכשה התובעת (מגרש 14) גבוה ממנו במידה ניכרת (להלן: "מגרש 15"), טרם נחפר וטרם נבנה קיר תמך שיחצוץ בין שני המגרשים. קיר התמך הנדרש היה אמור להיבנות בגובה של למעלה מ-20 מטר ובאורך של כ-120 מטר (להלן: "קיר התמך"). מהתובעת נבצר אפוא, מלהתחיל בבנייה וביום 1.09.08 היא שיגרה מכתב לנתבעים בו דרשה את ביצוע החפירות במגרש 15 ובניית קיר התמך עליו. מכתב זה עבר מספר ידיים אצל המינהל עד שבסופו של יום, ביום 6.11.08 במכתב שכותרתו "סיכום דיון ועדת פרויקטים" נרשם כי המינהל הסכים לממן את בניית קיר התמך בעלות של 4.5 מיליון שקלים שיבוצע על ידי הנתבעת (להלן: "הסיכום"). ברם חרף הסיכום, קיר התמך לא נבנה וביום 27.11.08 פנתה התובעת אל המינהל פעם נוספת אך גם פנייה זו לא הועילה. בסופו של יום בחלוף כשנה מאז הסיכום וכשנתיים ממועד רכישת המגרש לא נבנה קיר התמך ואף לא הוגשו תכניות למתן היתר לבנייתו. לטענת התובעת, העיכוב בבנייה גרם לה נזק רב ובמכתב ששלחה למינהל ביום 12.02.09 היא התריע בפניו על נזק זה ועל הנזק שעתיד להיגרם לה במידה העיכוב יימשך. גם פנייה זו לא הועילה. בד בבד, הנתבעת לא ביצעה את עבודות הפיתוח והתשתיות כפי שהתחייבה וגם דבר זה מנע את מתן היתר הבנייה לתובעת. למעשה גם, החזקה במגרש, שכללה גם פיתוח ותשתיות חיוניות לתחילת ביצוע העבודה, לא נמסרה לה במועד שנקבע בהסכם.

3.         לאור מחדלים אלו של הנתבעים ובשל העובדה שבמסגרת הסכם החכירה התחייבה התובעת לסיים את הבנייה במגרש בתוך 36 חודשים (אם כי בסיכומי ב"כ התובעת נאמר 30 חודשים), הודיעה התובעת למינהל ביום 22.02.09 על ביטול הסכם החכירה וביטול עסקת הרכישה. בנסיבות אלו הגישה התובעת את תביעתה המקורית כנגד הנתבעים (ה"פ 8152/09) במסגרתה ביקשה כי בית המשפט יורה על בטלות הסכמי החכירה והפיתוח שנכרתו עם הנתבעים ויורה על השבת הכספים ששולמו על ידה. דא עקא, שבראשית חודש יולי 2009, כשלושה חודשים לאחר הגשת התביעה המקורית הודיע לה האדריכל גוטמן כי נודע לו על ידי הנתבעת כי בתוך תחומי המגרש נמצאה מערת קבורה (ככל הנראה קברי כהנים מתקופת בית שני) המונעת את האפשרות למצות את זכויות הבנייה על המגרש. לטענת התובעת, הנתבעים ידעו על הימצאות מערת הקבורה בתחומי המגרש עובר לשיווקו ולמצער היה עליהם לדעת על כך ולערוך בדיקה מתאימה במסגרת הכנת המגרש לשיווק. לאור מידע זה מחקה התובעת את תביעתה הראשונה והגישה תביעה זו בה טענה כי בשל כל האמור, יש לקבוע כי הנתבעים הפרו את ההסכמים שנכרתו עמה הפרה יסודית ובנוסף הציגו בפניה מצג שווא ו/או כרתו עמה משא ומתן בפועלם שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב. כמו כן נטען כי על הנתבעים להשיב לה את הסכומים ששולמו על ידה לפי ההסכם. כן נטען כי על הנתבעים לפצותה על נזקיה הכוללים את הוצאותיה הישירות בקשר עם פרוייקט הבנייה שתוכנן על המגרש בסך 1,381,853 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ביצוע התשלומים ועד ליום הגשת התביעה בסך כולל של 2,199,733 ש"ח; אובדן רווחים צפויים בסך של 6,870,000 ש"ח והמע"מ ששולם על הסכומים האמורים בסך של 4,039,452 ש"ח. הסך הכולל של תביעתה הועמד על ידה ביום הגשתה על סך של 28,520,978 ש"ח.           

4.         המינהל כפר בכל הנטען כנגדו. הוא הודה אמנם כי נטל על עצמו בשלב כלשהו את בניית קיר התמך אך הדבר נעשה לפנים משורת הדין כשלאמתו של דבר, האחריות לתכנון קיר התמך ובנייתו הייתה מוטלת מלכתחילה על התובעת בהתאם להסכמים שנכרתו עמה. בניית הקיר גם נדרשה בעיקר לאור החפירה העמוקה שתוכננה להיעשות במגרש ולא בשל החפירה שתוכננה למגרש 15. מסמכי המכרז וההסכמים שנכרתו בין הצדדים קבעו במפורש כי על התובעת האחריות לברר את כל הטעון בירור בנוגע למגרש ובמסגרת בדיקות אלו היא ידעה ולמצער היה עליה לדעת כי בניית קיר התמך אמורה להתבצע בתוך תחומי המגרש ועל חשבונה. עם זאת, המינהל הוסיף כי בהתאם להסכמתו לפנים משורת הדין (במסגרת הסיכום) לבנות את קיר התמך, החלה הנתבעת בתכנונו. חילוקי דיעות שנתגלעו בין התובעת לבין הנתבעת באשר לפתרון ההנדסי המיטבי בבנית הקיר הבאים לידי ביטוי בצרופות למכתבו של ב"כ התובעת מיום 12.02.09 מלמדות כי הנתבעים שקדו על בניית קיר התמך. בהמשך לכך, במהלך חודש אפריל 2009 הגישה הנתבעת בקשה להיתר בניית קיר התמך כשעורך הבקשה היה לא אחר מאשר האדריכל גוטמן ששימש גם כאדריכל מטעם התובעת. ביום 16.07.09 אישרה הוועדה המקומית את בקשת ההיתר. בנסיבות אלו, ובהתחשב בכך שפעולות דוגמת בניית קיר תמך עורכות מטבעם של דברים זמן רב ובהתחשב בעובדה שהפעולות לבניית הקיר נעשו על ידי הנתבעים לפנים משורת הדין, כאמור, הודעת הביטול נשלחה על ידי התובעת בלא הצדקה. המינהל הוסיף כי בכל מקרה העיכוב בבנית הקיר לא מנע מהתובעת להתחיל בעבודות החפירה במגרש, והעיכוב בהתחלת ביצוע העבודות מהווה למעשה הפרת ההסכם על ידה דווקא.   

5.         המינהל גם הכחיש את הטענה כי הנתבעת התעכבה בביצוע עבודות הפיתוח וטענה כי הנתבעת מבצעת בפועל את עבודות הפיתוח במיתחם החל מחודש ינואר 2009. היא הצביעה גם על כך שיזם אחר הגיש בקשה להיתרי בנייה במגרשים אחרים במתחם ובקשתו אושרה וניתן לו היתר בנייה. מכאן, שאין ממש בטענת התובעת כי לא ניתן היה לקבל היתר בנייה למגרש בטרם אישור תכניות הפיתוח בפרוייקט. גם הטענה כי החזקה במגרש לא נמסרה לתובעת נדחתה על ידי המינהל אשר ציין כי בהתאם להסכמים מסירת החזקה אינה כוללת פיתוח התשתיות אלא אך מסירת "פינות המגרש", ונציג התובעת חתם ואישר את קבלת המגרש. 

6.         באשר להימצאות מערת הקבורה במגרש טען המינהל כי עובדת הימצאותם של עתיקות בתחומי המגרש צוינה במפורש הן במכרז והן בהסכם החכירה וממילא התובעת ידעה על כך. בחתימתה על ההסכם נטלה התובעת את הסיכון להימצאותם של קברים במגרש על עצמה והיא הסכימה כי ככל שלא יעלה בידה לנצל את זכויות הבנייה במגרש בשל העתיקות הקיימות בו היא לא תוכל לבוא בטענה כלשהי כלפי המינהל. משכך, הימצאות מערת הקבורה במגרש אינה מהווה הפרה של ההסכם ואף אינה מקנה לתובעת זכות לביטול ההסכם. המינהל הוסיף כי הוא עצמו לא ידע על קיומה של מערת הקבורה באופן ספציפי. מה גם, שהיא הייתה אטומה ולא ניתן היה לחשוף אותה טרם ביצוע החפירות במגרש. בשל כל אלו נטען כי המינהל לא הפר את ההסכמים שכרת עם התובעת וביטול ההסכם על ידי התובעת נבע משיקולי כדאיות כלכלית שלה בלבד. 

7.         הנתבעת התגוננה אף היא כנגד התביעה והכחישה את הנטען כנגדה, ואולם משהתביעה כנגדה נמחקה בהסכמה ביום 28.06.10 יתייתר ממילא הצורך בדיון בהגנתה.  

8.         בכתב התשובה שהגישה התובעת היא ציינה כי אין ממש בטענת המינהל כי קיר התמך נדרש בשל החפירות במגרש והצביעה על הסיכום במסגרתו אישר המינהל את בניית קיר התמך על ידו בו נאמר כי הקיר ייבנה בתחומי מגרש 15 המיועד לבניית בית ספר וכי הצורך בבנייתו הוא לתמוך בגבולות בית הספר שעתיד להיבנות במגרש 15. באשר לטענה כי לפי ההסכמים, האחריות לתכנון ובניית קיר התמך רבצה לפתחה, טענה התובעת כי עיון במסמכים מלמד דווקא כי חובה זו הייתה מוטלת על הנתבעת, וכי גם אם קיימת אי בהירות בהסכמים בכל הנוגע לשאלה על מי הייתה מוטלת בניית קיר התמך, אי בהירות זו פועלת כנגד הנתבעים בהיותם מנסחי ההסכמים. מה גם, שבלתי סביר בעליל כי רוכש סביר היה מתקשר בהסכם לרכישת המגרש כשמוטל עליו חובה לבנות קיר תמך בעלות נוספת של 4.5 מיליון ש"ח, למעלה מרבע מעלות המגרש, ותוך נגיסה של 19 מטר מתחומי המגרש. התובעת הוסיפה כי גם אם פרשנותו של המינהל נכונה, יש לבטל סעיף זה המטיל את חובת בניית קיר התמך עליה בהיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד, וכי בכל מקרה חובת תום הלב חייבה את המינהל להודיע ולהתריע במפורש על חובת התובעת לבנות את הקיר בעת פרסום המכרז. עוד נטען כי העובדה שהנתבעים לא שקטו על שמריהם ופעלו לאישור היתר הבנייה לקיר התמך אין בה כדי לאיין את טענות התובעת באשר להפרת ההסכם על ידי הנתבעים באיחור בבניית קיר התמך ואת הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהאיחור. לדבריה, הביטול אכן בא בשל אי כדאיות כלכלית בביצוע הבנייה במגרש לפי ההסכם, אך חוסר הכדאיות נוצר לאחר החתימה על ההסכם בעטיו של המינהל ובשל הפרתו את ההסכם. התובעת ציינה כי בניגוד לדברי המינהל לא ניתן היה לקבל היתר מהעירייה ולו לעבודות חפירה טרם התחלת עבודות הפיתוח ובניית קיר התמך. העובדה שיזם אחר הצליח להתחיל בעבודות במגרש סמוך נבעה מכך שהמגרש של אותו יזם לא נדרש לביצוע עבודות פיתוח בשל מיקום המגרש שלו. בעניין מערת הקבורה ציינה התובעת כי היא מוכנה לקבל את גרסת המינהל כי בעת פרסום המכרז הוא לא ידע על קיומה, ואולם היה עליו לדעת על כך במסגרת הבדיקות שהיה עליו לבצע עובר לשיווק המגרש על ידו. בכל מקרה, מדובר בטעות המזכה אותה בביטול ובקבלת פיצוי, שכן לא יעלה על הדעת שבשל הימצאות מערת קבורה במגרש תפסיד התובעת את השקעתה.  

9.         להשלמת התמונה יצוין כי ביום 14.06.10 הודיע המינהל כי החליט באופן עקרוני על ביטול העסקה עם התובעת נוכח הימצאות קברים במגרש. בתגובה טענה התובעת כי מדובר למעשה בקבלת הודעת הביטול שלה נוכח הימצאות מערת הקבורה במגרש ואין בה כדי לאיין את כל הנטען בכתב התביעה כנגד המינהל. בד בבד היא ביקשה כי לאור הודעת המינהל יורה לו בית המשפט להשיב את הכספים שנתקבלו על ידו במסגרת ההסכם. בהמשך לכך, ביום 21.07.10 ניתן פסק דין חלקי בהסכמה לפיו נקבע כי על המינהל להחזיר לתובעת את הכספים ששולמו לו על ידה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ובצירוף מע"מ. לא נותר אפוא, לדון אלא רק בשאלת אחריותו של המינהל לנזקי התובעת ולשיעור הנזק שנגרם לה, אם נגרם.   

10.       התובעת תמכה את טיעוניה בעדותו של מנהלה ובעל השליטה בה מר רוני סיני, ובחוות הדעת מיום 18.08.09 של האדריכל גוטמן. מנגד תמך המינהל את טיעוניו בעדויותיהם של מר גדי כהן מנהל בחברת פארטו בע"מ העובדת בשירות המינהל ובין היתר מבצעת בקרה על הפרוייקט בו כלול גם המגרש; מר יוסי הילל מנהל כספים בנתבעת; ועל חוות הדעת מיום 12.10.10 של שמאי המקרקעין אבי מנדלסון במסגרתה אמד את הפסד רווחי התובעת כתוצאה מביטול ההסכם.

11.       למעשה אפוא, התובעת רואה את הפרת ההסכם עמה על ידי המינהל בארבעה עניינים: (1) אי הקמת קיר התמך; (2) אי ביצוע עבודות הפיתוח; (3) אי מסירת החזקה במגרש לידיה; (4) ואי מסירת המידע אודות הימצאות קברים במגרש לידיה. עם זאת, מעיון במכתב הביטול וטענות התובעת כפי שבאו לידי ביטוי בכתבי טענותיה עולה כי העילה העיקרית לביטול ההסכם הייתה אי בניית קיר התמך ולו משום כך יש להקדים את הדיון בעניין זה. 

אי בניית קיר התמך

12.       אין מחלוקת כי קיר התמך לא נבנה עד היום, וחרף טענות המינהל, אני מקבל את טענת התובעת כי בנסיבות אלו נבצר היה ממנה להתחיל בעבודות לביצוע הפרויקט במגרש. למעשה, גם אם ניתן היה לבצע עבודות מסוימות במגרש עובר לבניית קיר התמך, לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר בעבודות פעוטות, כאשר הבנייה המשמעותית לא יכולה הייתה להתבצע בטרם הושלמה בנייתו של קיר התמך. בנסיבות אלו השאלות השנויות במחלוקת בהן יש להכריע הן: האם בניית קיר התמך הייתה מוטלת על המינהל; האם הוא הפר חובתו זה; ואם כן, האם הדבר הקנה לתובעת את הזכות לביטול ההסכם. שאלת מיקומו המתוכנן של קיר התמך, במגרש או במגרש 15, הייתה גם היא שנויה במחלוקת, ועל אף שאין בהכרעה זו כשלעצמה כדי ליתן מענה מוחלט לשאלה על מי הייתה מוטלת החובה לבנות את הקיר, היא יכולה לשמש כאחת מהאינדקציות להכרעה בשאלה זו.

13.       בעניין זה יצוין, כי לא ניתן לקבל את טענת המינהל כי בכל מקרה חובת בניית קיר התמך אינה יכולה להיות מוטלת עליו אך בשל העובדה כי בסופו של יום מגרש 15 מיועד לבנייני ציבור. די נהיר כי כל עוד מגרש 15 לא הועבר לידיים אחרות, האחריות לביצוע העבודות הנדרשות במגרש זה מוטלת לפתחו של המינהל, ובמידה ובניית קיר התמך לא הוטלה על התובעת, באחריות המינהל היה לפעול לבנייתו על מנת לאפשר לתובעת להתחיל בעבודות במגרש. 

14.       באשר למיקום בניית הקיר לפי התכנית, יצוין כי בסעיף 11(ד)(7) לתכנית מס' 7984 היא תכנית המתאר החלה על המגרש (להלן: "התכנית") נכתב כך:

"קיר התמך בין מגרש למגורים ובין שטח פתוח ציבורי או בנין ציבורי, או בין מגרש לכביש, יבנה בתחום המגרש המיועד לבניה. הקיר יבנה בהתחשב בגבהי הפיתוח המתוכננים (הסופיים) משני צידי הקיר".

חרף טענת ב"כ התובעת נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי פרשנות הסעיף היא כי קיר תמך שנבנה בין מגרש למגורים לבין בניין ציבורי כבמקרה זה, ייבנה בתחום המגרש למגורים, במקרה זה וככל שהסעיף נוגע גם לקיר שבין המגרש למגרש 15 - הכוונה שהקיר ייבנה בתחומי המגרש (מס' 14). יצוין גם כי בניגוד לטענת ב"כ התובעת בסיכומיו, השאלה אם קיר התמך היה צריך להיבנות במגרש או במגרש 15, אינה שאלה המסורה להכרעתו של אדריכל ולכן המינהל לא נדרש להביא חוות דעת על מנת להוכיח את טענתו בעניין זה. מדובר בפרשנות תב"ע ובעניין זה גם ל"חוות דעתו" של האדריכל גוטמן לפיה הקיר היה צריך להיבנות במגרש 15 אין חשיבות. במקרה זה כאמור, די ברור מהתכנית כי המקום שנקבע לבניית קיר התמך הוא המגרש ולא מגרש 15. הקושי נובע מכך שבחתך 7.7 שהוא חלק מנספחי התכנית משורטט קיר התמך בתחומי מגרש 15.

15.       ואכן בעניין זה, נדמה כי לגופו של עניין הצדק עם ב"כ התובעת כי הוראות חתך 7.7 המתייחסות באופן מפורט לקיר התמך שבין מגרש 15 למגרש, גוברות על ההוראה הכללית בדבר קירות תמך שבסעיף 11(ד)(7) לתכנית. הסיבה היא כי הוראות סעיף 11(ד)(7) הן הוראות כלליות הנוגעות לא רק למגרש הנדון אלא לכל המתחם כולו, בעוד שהחתך 7.7 קובע הוראות ספציפיות לבניית קיר התמך בין המגרש למגרש 15. המינהל אמנם הצביע על כך שבסעיף 8 לתכנית נכתב כי "הוראותיה של התכנית מצטרפות מכל האמור ומכל המצוין הן בדפי ההוראות שבכתב, הן בתשריט והן בנספחי הבינוי", וכי "במידה ויש סתירה בין מסמכי התכנית המפורטים לעיל, חלות ההוראות המגבילות יותר, אלא אם כן נאמר אחרת". ברם, די ברור כי בסעיף זה אין כדי לסייע במקרה זה, בו לא ניתן לומר כי הוראות התכנית מגבילות יותר אל מול חתך 7.7 או להיפך. גם העובדה שבסעיפים 9(א) ו-13(ב) לתכנית צוין כי נספחי הבינוי שצורפו לתכנית הינם מנחים בלבד, אין בה כדי לקבוע כי הוא בטל אל מול הוראת סעיף 11(ד)(7) לתכנית, שכן כאמור, אין להתייחס להוראות אלו כמקימים סתירה ממשית, בשל העובדה כי חתך 7.7 מתייחס לקיר ספציפי בעוד ההוראות בסעיף 11(ד)(7) לתכנית הן הוראות כלליות.